De opmars van strafrecht en strafvordering in het digitale domein

Volgens de Washington Post tapte de NSA de afgelopen jaren in hoofdzaak ‘gewone’ Internet-gebruikers massaal af en sloeg vervolgens hun persoonsgegevens (metadata) op. Het leeuwendeel van de individuen in kwestie (89 procent) werd niet van een strafbaar feit verdacht. De krant onderzocht 22.000 afluisterrapportages met daarin ongeveer 160.000 registraties van telecommunicatieverkeer, uitgevoerd met 11.400 gebruikersaccounts. Klokkenluider Edward Snowden leverde de bestanden aan. 

Schleppnetzfahndung mag dan van ‘Duitschen bloed’ zijn - § 163d Strafprozessordnung - het juridische begrip verwerd tegen het einde van de twintigste eeuw tot een algemene term voor een bijzondere opsporingsmethode door de inzet van matching van en mining in databestanden met persoonsgegevens van in beginsel niet-verdachte personen. Samen met de verregaande bewaarverplichtingen voor de telecomsector van metadata van klanten (door de communautaire rechter onrechtmatig verklaard) en soms verregaande inzagerechten van overheidsorganisaties (in allerlei landen) zet in ieder geval de generieke inzet van Schleppnetzfahndung (in dit geval door de VS) een essentieel rechtsbeginsel zwaar onder druk.

Niemand is immers ‘zomaar’ of per definitie een verdachte. Hiermee dreigt de onschuldpresumptie van het strafrecht te verdwijnen. In de Nederlandse rechtstaat geldt gelukkig nog altijd dat uitsluitend degene als verdachte wordt aangemerkt ‘te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit’, aldus artikel 27, lid 1, Wetboek van Strafvordering. Maar persoonsgegevens van Nederlanders bevinden zich tevens buiten de landsgrenzen. Rusland heeft inmiddels wettelijk verplicht dat persoonsgegevens van haar staatsburgers alleen in het vaderland mogen worden verwerkt; een exportverbod dus.

Ondertussen moest de Haagse rechtbank zich buigen over de geruchtmakende zaak tussen de Staat en een aantal individuen, de Nederlandse Vereniging voor Strafrechtadvocaten, de Nederlandse Vereniging van Journalisten, de vereniging Internet Society Nederland en de stichting Privacy First. De uitkomst? De uitwisseling van telecommunicatie tussen de Nederlandse Algemene Inlichtingen- en veiligheidsdienst (AIVD) en Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) en de Amerikaanse National Security Agency (NSA) kan door de beugel. Het zwaarwegende belang van de nationale veiligheid geeft hier de doorslag. Eisers hebben beroep aangetekend.​

Nog meer jurisprudentie. Stille sms (nep-berichten) en een IMSI-catcher (nep-zendmasten) mogen worden gebruikt bij de opsporing van een verdachte. Wanneer deze technische opsporingsmiddelen slechts beperkt inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van een verdachte dan is er voor de inzet geen aparte wettelijke regeling nodig, aldus de Hoge Raad. Daarbij weegt tevens mee dat met toestemming van de officier van justitie met een IMSI-catcher het gsm-toestel van een verdachte wordt getraceerd. Zo kon onder meer een verdachte van een poging tot moord worden aangehouden.

Wat de verdachten deden of zeiden kon met behulp van deze middelen niet worden waargenomen. Het hof kon dus in deze zaken inderdaad oordelen dat met deze middelen slechts een beperkte inbreuk werd gemaakt op de privacy van de verdachten. Ook omdat de middelen slechts voor korte duur werden ingezet. Indien met dergelijke technische middelen een compleet beeld zou ontstaan van het persoonlijk leven van een verdachte kan de inzet ervan wel degelijk onrechtmatig zijn, aldus redeneert het hoogste rechtscollege.

De visie bevestigt de trend. Beperkte inbreuk op onze persoonlijke levenssfeer is toelaatbaar; niet alleen bij de opsporing van strafbare feiten, maar bijvoorbeeld tevens op het werk of in de openbare ruimte. De spanning tussen opsporing van strafbare feiten (strafrecht) en handhaving van de openbare orde (bestuursrecht) enerzijds en het grondrecht bescherming van de persoonlijke levenssfeer (privacy) anderzijds, is in binnen- en buitenland nogal volatiel. Het kan dus verkeren. Zo oordeelde de Amerikaanse Surpreme Court unaniem dat het doorzoeken van smartphone of tablet door de politie alleen mag op basis van een doorzoekingsbevel; een ronduit belangwekkend arrest van het doorgaans conservatieve hoogste rechtscollege in de VS. Maar de bottom line luidt, algemeen bezien, dat strafrecht en strafvordering onverkort terrein winnen.